Le ministère américain de la Justice et la Federal Trade Commission (FTC) ont tenté de contrecarrer 22 fusions depuis l'entrée en fonction de M. Biden en janvier 2021, selon une analyse de Reuters des annonces faites par les agences.

C'est plus que les contestations antitrust des deux premières années du premier mandat de l'ancien président Barack Obama et c'est deux fois plus que pendant les deux premières années de Donald Trump, indique l'analyse de Reuters.

Bien que des données complètes remontant à plusieurs décennies ne soient pas disponibles, Joel Grosberg, avocat antitrust chez McDermott, Will & Emery LLP, a déclaré que davantage de fusions sont empêtrées dans des litiges antitrust aux États-Unis aujourd'hui qu'à n'importe quel moment de ses 25 ans de carrière.

"C'est une combinaison de la volonté de la FTC et du (ministère de la Justice) d'engager des poursuites et du fait que les entreprises se défendent", a déclaré M. Grosberg.

Les régulateurs ont réussi à stopper 15 des 22 accords, souvent sans bataille judiciaire, les entreprises ayant abandonné et s'étant retirées de leur accord. Plus récemment, ils ont perdu quatre tentatives de blocage de fusions devant les tribunaux, bien qu'ils aient fait appel de deux de ces affaires.

Ces pertes n'ont pas entamé l'appétit des régulateurs pour la contestation des fusions. Les personnes nommées par M. Biden - la présidente de la FTC, Lina Khan, et le chef antitrust du DoJ, Jonathan Kanter - poursuivent leurs efforts, arguant que la consolidation des entreprises est allée trop loin et qu'elle nuit aux consommateurs et aux travailleurs à une époque d'inflation galopante.

"Sans aucun doute, ce qui ressort clairement de cette équipe par rapport à ses prédécesseurs, c'est qu'elle n'est pas hantée par la possibilité de perdre ces affaires", a déclaré William Kovacic, ancien président de la FTC et professeur de droit antitrust à la George Washington University.

Kanter a déclaré aux parlementaires américains en septembre que son département ne "reculerait pas devant l'introduction d'affaires méritoires". Dans une lettre du mois d'août, Khan a déclaré à la sénatrice Elizabeth Warren qu'elle pensait que les ventes d'actifs visant à remédier aux problèmes de concurrence liés aux fusions échouaient fréquemment.

En réponse à une demande de commentaire, un porte-parole de la FTC a renvoyé Reuters aux récents commentaires que Khan a faits dans son témoignage au Congrès en septembre sur les effets des consolidations passées et la nécessité d'une application plus forte.

Le ministère de la Justice n'a pas répondu immédiatement aux demandes de commentaires.

La plus grosse opération actuellement en jeu est l'offre de 69 milliards de dollars de Microsoft Corp pour le fabricant de "Call of Duty" Activision Blizzard Inc. La FTC a intenté une action en justice pour l'arrêter, arguant qu'elle permettrait à la Xbox de Microsoft d'obtenir un accès exclusif aux jeux d'Activision et la mettrait en position de dominer le marché des jeux. Microsoft se défend et a déclaré la semaine dernière à un juge que l'accord profiterait aux joueurs et aux sociétés de jeux.

Cary Kochman, co-responsable mondial des fusions et acquisitions chez Citigroup, a déclaré que les accords prennent plus de temps à être approuvés, ce qui oblige les entreprises à "dribbler la balle" et à "retarder l'engagement sur des transactions potentielles" jusqu'à ce que le paysage réglementaire devienne plus clair." Citigroup n'était pas un conseiller sur la transaction Microsoft-Activision.

SE PRÉPARER À LA BATAILLE

Les banquiers et les avocats conseillent aux partenaires de fusion de se préparer à de longues batailles avec les régulateurs. Ils font pression pour que les contrats prévoient plus de temps pour conclure une transaction, afin de tenir compte de l'éventualité de poursuites antitrust.

"Lorsque vous négociez des éléments tels que les clauses opérationnelles provisoires qui régissent ce que vous pouvez et ne pouvez pas faire entre la signature et la conclusion de l'opération, vous devez les envisager dans la perspective de devoir vivre avec elles pendant 12 à 18 mois dans certains cas", a déclaré Melissa Sawyer, responsable mondiale du groupe M&A du cabinet juridique Sullivan & Cromwell.

Les frais de rupture que les acquéreurs acceptent de payer à leurs cibles si leur accord est rejeté par les régulateurs antitrust sont également en hausse. Cette année, le total américain de 22,6 milliards de dollars représente 4,6 % de la valeur des transactions, selon Refinitiv, le niveau le plus élevé depuis les huit premiers mois de 2013, lorsque les négociateurs s'inquiétaient de la répression antitrust d'Obama.

De nombreuses entreprises confrontées à des contestations de fusions disent qu'elles vont se battre, enhardies par les quatre défaites judiciaires du ministère de la Justice et de la FTC. Il s'agit notamment de poursuites visant à contrecarrer l'offre de 8 milliards de dollars de l'assureur santé UnitedHealth Group Inc pour l'achat de la société de technologie de la santé Change Healthcare et l'acquisition de 7,1 milliards de dollars de la société de sciences de la vie Illumina Inc pour le développeur de tests de cancer Grail.

"Pour la grande majorité des transactions, lorsque nous les évaluons d'un point de vue antitrust, nous pensons, en tant que conseillers, que ces transactions peuvent se faire", a déclaré Edward Lee, associé d'entreprise au cabinet juridique Kirkland & Ellis.