Lors d'un événement à l'Université Northwestern de Chicago, Kagan s'est démarquée du juge en chef conservateur John Roberts qui, lors d'une apparition publique vendredi à Colorado Springs (Colorado), a déclaré que la légitimité de la cour ne devrait pas être remise en question "simplement parce que les gens ne sont pas d'accord avec une opinion."

Mme Kagan a déclaré que sur la question de la légitimité, la popularité des décisions de la cour n'est pas en cause. Au contraire, a-t-elle ajouté, "un tribunal est légitime lorsqu'il agit comme un tribunal", en respectant les précédents et en n'affirmant pas son autorité pour prendre des décisions politiques ou de politique générale.

"Lorsque les tribunaux deviennent des extensions du processus politique, lorsque les gens les considèrent comme des extensions du processus politique, lorsque les gens les considèrent comme essayant simplement d'imposer des préférences personnelles à une société, indépendamment de la loi, c'est là qu'il y a un problème", a déclaré Kagan.

Kagan n'a pas mentionné de décisions spécifiques dans ses commentaires sur la légitimité de la cour.

La majorité conservatrice de 6 à 3 membres de la Cour au cours de son dernier mandat, qui s'est terminé en juin, a illustré la façon dont elle était prête à affirmer son pouvoir par des décisions spectaculaires sur l'avortement, les armes à feu et d'autres sujets.

Kagan, qui siège à la Cour depuis 2010, a exprimé sa dissidence dans les décisions de juin qui ont annulé l'arrêt Roe v. Wade de 1973 qui avait légalisé l'avortement dans tout le pays et qui ont reconnu pour la première fois que la Constitution américaine protège le droit d'un individu à porter une arme de poing en public pour se défendre.

Mme Kagan a déclaré qu'il était important que les tribunaux respectent les précédents afin d'assurer une stabilité dans le temps et qu'ils n'annulent les décisions passées que dans des "cas très inhabituels".

"S'il y a de nouveaux membres à la cour, et que tout d'un coup tout est remis en question, que tout d'un coup des principes de droit très fondamentaux sont renversés ou sont, vous savez, remplacés, alors les gens ont le droit de dire, 'Qu'est-ce qui se passe ici ? Cela ne semble pas très conforme au droit", a déclaré Kagan.

La Cour suprême comprend trois juges conservateurs nommés par l'ancien président Donald Trump : Neil Gorsuch en 2017, Brett Kavanaugh en 2018 et Amy Coney Barrett en 2020.

Kagan a également critiqué une façon d'interpréter la Constitution favorisée par certains conservateurs connue sous le nom d'originalisme, qui se concentre sur la façon dont le texte était compris lorsqu'il a été écrit. La Constitution a été ratifiée au 18e siècle, avec des amendements aux 19e et 20e siècles.

"Je ne suis pas sûre de ce que cela signifie, étant donné que cela semble fluctuer au fil du temps et des affaires d'une manière qui vous fait craindre que les règles changent à mesure que les résultats souhaités changent", a déclaré Kagan à propos de l'originalisme.

Kagan a déclaré que l'originalisme "ne fonctionne pas si bien" en partie parce qu'il est difficile pour les juges de trouver des réponses juridiques définitives à partir de preuves historiques qui peuvent soutenir l'un ou l'autre camp. Kagan a cité en exemple les différends qui ont conduit aux décisions de la Cour en 2008 et en juin dernier, élargissant le droit des personnes à posséder des armes de poing à la fois à domicile et en public.

En outre, Kagan a déclaré que l'originalisme est "incompatible" avec la façon dont la Constitution a été rédigée.

Ses rédacteurs ont écrit des déclarations de protection larges, voire vagues, telles que "l'application régulière de la loi" ou "l'égale protection des lois" afin de tenir compte d'un monde en évolution, a déclaré Kagan.

"Ils savaient que le pays allait changer", a déclaré Kagan. "Ils savaient qu'une Constitution était destinée à survivre à travers les âges".

Le prochain mandat de la Cour commence en octobre et comprend d'autres affaires majeures, notamment des contestations conservatrices des politiques d'action positive utilisées par les collèges et les universités pour augmenter le nombre d'étudiants noirs et hispaniques sur leurs campus. Ketanji Brown Jackson, récemment nommée par le président Joe Biden, a rejoint Kagan et Sonia Sotomayor dans le bloc libéral de la cour.