"Il est essentiel que toutes les activités liées au projet Plato, y compris le simple fait que le projet existe, soient gardées dans la plus stricte confidentialité", a écrit Chris Andrew, un avocat de J&J, dans un mémo interne examiné par Reuters.

L'équipe secrète devait ensuite évaluer une stratégie visant à transférer toute la responsabilité des quelque 38 000 cas de talc en instance sur une filiale nouvellement créée, qui se déclarerait immédiatement en faillite. L'objectif, comme l'a déclaré un avocat de la filiale dans un dépôt au tribunal : Arrêter tous les litiges et transférer les affaires au tribunal des faillites, où les plaignants se disputeraient une compensation à partir d'une réserve d'argent limitée.

Au tribunal et dans des déclarations publiques en juillet dernier, Johnson & Johnson a déclaré qu'elle avait l'intention de continuer à lutter contre les allégations selon lesquelles ses produits étaient dangereux devant les tribunaux. La société se défendait activement dans des procès concernant le talc, dont un qui aboutirait à une récompense du jury de 27 millions de dollars qui pourrait être annulée par la manœuvre de faillite. Le plaignant dans cette affaire pourrait maintenant devoir chercher à obtenir une compensation par le biais d'une procédure de faillite.

En privé, J&J a pris des mesures concrètes dès le mois d'avril pour envisager et planifier la manœuvre de faillite, selon des documents internes de la société, des dépositions et d'autres dossiers judiciaires examinés par Reuters. La stratégie vise à faire en sorte que les affaires en cours ne passent jamais devant un jury et soient plutôt traitées par un tribunal des faillites.

Les documents fournissent le compte rendu le plus détaillé à ce jour de la manière dont le conglomérat basé dans le New Jersey a élaboré une stratégie visant à limiter l'indemnisation des dizaines de milliers de plaignants du talc.

Reuters a rapporté en exclusivité les grandes lignes de la stratégie de faillite explorée par J&J en juillet. L'entreprise a mis son plan à exécution en octobre, déchargeant la responsabilité des cas à la nouvelle filiale, qui a ensuite déposé son bilan. Avant le dépôt de bilan, la société devait faire face aux coûts de 3,5 milliards de dollars de verdicts et de règlements, dont un dans lequel 22 femmes ont obtenu un jugement de plus de 2 milliards de dollars, selon les dossiers du tribunal des faillites.

Aujourd'hui, J&J propose de donner à la filiale en faillite 2 milliards de dollars à placer dans une fiducie pour indemniser les 38 000 plaignants actuels, ainsi que tous les futurs demandeurs. J&J a déclaré dans des documents judiciaires et dans des déclarations publiques que la filiale, LTL Management LLC, pourrait également exploiter un flux de revenus de redevances évalué à plus de 350 millions de dollars au moment du dépôt de bilan.

J&J n'a pas répondu aux questions écrites détaillées de Reuters concernant sa planification de la manœuvre de faillite. Dans une déclaration, J&J a défendu la faillite de LTL comme un moyen de résoudre les revendications liées au talc.

"Ce dépôt suit le processus établi, et les tribunaux ont uniformément reconnu que la résolution équitable de ces types de réclamations par le biais du chapitre 11 est une utilisation légitime du processus de restructuration", a déclaré la déclaration. "L'objectif de LTL est de parvenir à une résolution juste et équitable pour les demandeurs par le biais d'un plan de réorganisation et de créer un cadre raisonnable pour traiter le nombre sans précédent de réclamations existantes et futures liées au talc."

Elle poursuit : "Nous défendons la sécurité de la poudre pour bébé de Johnson, qui est sûre, ne contient pas d'amiante et ne provoque pas de cancer. Nous continuons de croire que la résolution de cette affaire aussi rapidement et efficacement que possible est dans le meilleur intérêt des demandeurs et de toutes les parties prenantes. Nous continuerons à suivre le processus et à faire valoir notre position devant le tribunal."

Jeudi, un avocat de la filiale de J&J a comparu lors d'une audience sur la faillite et a accusé les avocats des personnes qui ont poursuivi Johnson & Johnson pour ses produits à base de talc de partager des documents confidentiels avec Reuters dans un effort "calculé" pour juger l'affaire "dans la presse".

Plus tard jeudi, les avocats de J&J et de sa filiale ont demandé au juge des faillites une ordonnance d'interdiction temporaire pour empêcher Reuters de publier des informations qui, selon la société, proviennent de documents confidentiels.

Un porte-parole de Reuters a qualifié les revendications de J&J de sans fondement.

"Nous rejetons les allégations infondées et juridiquement sans fondement des avocats de J&J et continuerons à rendre compte sans crainte ni faveur des questions d'intérêt public", a déclaré le porte-parole dans une déclaration jeudi.

DES AVANTAGES DE LA FAILLITE SANS FARDEAU

J&J a commencé à envisager et à planifier secrètement la manœuvre visant à rediriger les plaignants vers le tribunal des faillites dès le mois d'avril, lorsque les avocats de la société ont été informés de la stratégie par les avocats de Jones Day, un cabinet expérimenté dans cette tactique, selon le témoignage de déposition d'un avocat de LTL.

Le 19 juillet, le lendemain de l'annonce de la stratégie par Reuters, un responsable de J&J a contacté Moody's, la société de notation de Wall Bourse, pour demander si la faillite de la filiale porterait atteinte au crédit immaculé de la société, selon les courriels examinés par Reuters. On lui a répondu que ce ne serait probablement pas le cas, car l'agence ne tiendrait compte que de l'impact de la manœuvre sur les finances de J&J, et non sur celles de la filiale en faillite.

L'échange souligne pourquoi la stratégie était si attrayante : J&J pouvait créer une faillite de partie liée pour limiter la responsabilité, tout en évitant "les fardeaux" de déclarer la faillite elle-même, sept experts juridiques ont fait valoir dans un mémoire d'amicus curiae déposé auprès du tribunal.

Moody's a refusé tout commentaire.

Dans les documents judiciaires, un avocat de la filiale de J&J a déclaré que le dépôt de bilan était une étape "prudente et nécessaire" qui "proposait la seule alternative pour résoudre de manière équitable et permanente" tous les litiges relatifs au talc.

En juillet dernier, Reuters a rapporté que l'un des avocats de J&J avait dit aux avocats des plaignants que la société pouvait poursuivre le plan de faillite, selon des personnes connaissant bien le dossier. À l'époque, J&J a publiquement minimisé les inquiétudes concernant cette stratégie et n'a pas confirmé qu'elle explorait cette option. "Johnson & Johnson Consumer Inc n'a pas décidé d'une ligne de conduite particulière dans ce litige, si ce n'est de continuer à défendre la sécurité du talc et de plaider ces affaires dans le cadre du système de responsabilité civile, comme le démontrent les procès en cours", a déclaré la société à Reuters à l'époque.

Quelques jours plus tard, dans un tribunal de Californie, un avocat défendant J&J contre les plaignants du talc a déclaré à un juge que les nouvelles de la stratégie de faillite se résumaient à des "rumeurs" non fondées. J&J a exécuté le plan de faillite à partir du 11 octobre, prenant les premières mesures pour créer la nouvelle filiale. La nouvelle société s'est rapidement inscrite au chapitre 11, le 14 octobre.

UN "SYSTÈME DE JUSTICE ALTERNATIF".

Cette stratégie, bien que rare, pourrait être adoptée plus largement par les grandes entreprises confrontées à des crises de responsabilité si Johnson & Johnson obtient l'approbation du tribunal des faillites, selon les avocats des plaignants du talc et certains experts juridiques. Selon eux, si J&J réussit, cela pourrait constituer un modèle pour les entreprises américaines sur la manière de contourner les procès avec jury impliquant des allégations de produits défectueux ou de mauvaise conduite.

Selon Melissa Jacoby, professeur de droit à l'Université de Caroline du Nord, un tel précédent pourrait permettre aux entreprises de poursuivre systématiquement les faillites de parties liées pour échapper à la responsabilité des jurés.

"C'est un pas de plus pour faire de la faillite un système de justice alternatif pour les grandes entreprises", a déclaré Mme Jacoby. "Si une société aussi richement dotée que J&J peut faire cela, où cela s'arrête-t-il ?"

Lors d'un témoignage en novembre dernier, un avocat de la filiale de Johnson & Johnson a déclaré que la société avait adopté cette stratégie en réaction à un assaut de litiges susceptibles de donner lieu à des récompenses hors normes de la part des jurés. Selon l'avocat, un tribunal des faillites pourrait fournir un processus plus cohérent et équitable pour indemniser les demandeurs. Johnson & Johnson a déclaré qu'elle fournirait une somme équitable à la filiale pour payer les réclamations.

Johnson & Johnson, évaluée à plus de 450 milliards de dollars, disposait d'environ 31 milliards de dollars de liquidités et de titres négociables à la fin du troisième trimestre, selon les dépôts de titres.

Le juge du New Jersey qui supervise la faillite de la filiale doit commencer à entendre le 14 février les arguments des créanciers plaignants qui soutiennent que la faillite devrait être rejetée parce qu'elle a été déposée de mauvaise foi.

La faillite d'octobre a temporairement interrompu le litige contre Johnson & Johnson. LTL a déclaré qu'elle chercherait à résoudre de façon "permanente" le litige relatif au talc par le biais d'un plan de réorganisation qui interdirait aux plaignants actuels et futurs de demander réparation devant un tribunal de première instance. Au lieu de cela, leurs réclamations seraient dirigées vers une fiducie, qui répartirait une somme d'argent limitée par le biais d'un processus administratif approuvé par le tribunal des faillites.

DES DIZAINES DE MILLIERS DE PLAIGNANTS

La stratégie de faillite de J&J est le dernier exemple des efforts de l'entreprise pour gérer la responsabilité au milieu des allégations croissantes selon lesquelles l'amiante se cache dans son emblématique poudre pour bébé et d'autres produits à base de talc. Une enquête de Reuters de décembre 2018 a révélé que l'entreprise était au courant depuis des décennies de tests montrant que son talc contenait parfois de l'amiante cancérigène, mais qu'elle a caché cette information aux organismes de réglementation et au public.

Des dizaines de milliers de plaignants, dont beaucoup sont atteints de mésothéliome ou de cancer de l'ovaire, ont intenté des procès en alléguant que l'exposition au talc contenu dans la poudre pour bébé de J&J et d'autres produits de l'entreprise les a rendus malades. Les documents produits par J&J en réponse à ces poursuites ont conduit les avocats des plaignants à affiner leur argumentaire : Le coupable n'était pas nécessairement le talc lui-même, mais aussi l'amiante dans le talc.

Cette affirmation, étayée par des décennies de données scientifiques montrant que l'amiante provoque le mésothéliome et est associée au cancer de l'ovaire et à d'autres cancers, a connu un succès mitigé devant les tribunaux. La société a insisté dans ses procès et ses campagnes de relations publiques sur le fait que le produit était sûr et sans amiante.

L'un des plaignants est Thomas McHattie, 78 ans, qui a voyagé dans le monde entier en tant qu'obstétricien-gynécologue avant de recevoir un diagnostic de mésothéliome en mars 2020. McHattie a déclaré avoir recommandé la poudre pour bébé à "d'innombrables femmes enceintes" tout en l'utilisant lui-même. McHattie a déclaré qu'il a enduré cinq cours de chimiothérapie pour traiter des tumeurs dans son abdomen, et a souffert d'une fatigue prononcée et d'un essoufflement.

Il a poursuivi J&J à New York en juillet, quelques mois après avoir reçu son diagnostic. Son affaire n'était pas encore passée en jugement lorsque LTL Management a déposé son bilan.

Dans un document déposé au tribunal en 2020, J&J a déclaré qu'elle niait "chaque allégation, déclaration, question et chose" affirmée par McHattie dans son procès.

McHattie a déclaré à Reuters dans une interview qu'il était "déçu qu'ils aient choisi de faire ce qui est opportun et non ce qui est juste."

"Il n'y a aucune excuse pour eux de déposer une faillite", a déclaré McHattie. "Pourquoi ? Il s'agit d'une entreprise solvable".

LIBÉRÉ DE TOUTE RESPONSABILITÉ

La faillite de la filiale de J&J est une variante d'une tactique de longue date et de plus en plus controversée consistant à limiter la responsabilité par le biais de ce que l'on appelle des libérations de non débiteurs accordées aux entreprises, aux propriétaires ou aux dirigeants. Ces décharges peuvent permettre aux entreprises ou aux dirigeants de profiter de la faillite d'autres entités pour obtenir une large protection contre les poursuites et limiter les paiements en cas de litige. La partie qui reçoit la libération accepte généralement de verser une somme forfaitaire à la société en faillite pour rembourser les plaignants en échange d'une exemption de toute responsabilité future.

C'est ce qui s'est passé avec les membres de la famille Sackler, les propriétaires milliardaires de Purdue Pharma LP, qui a déposé son bilan à la suite de poursuites judiciaires alléguant qu'elle avait contribué à une épidémie de dépendance mortelle avec son analgésique opioïde, l'OxyContin. Dans une décision historique rendue en décembre, un juge de district américain de New York a invalidé le plan de réorganisation de la faillite de Purdue au motif qu'il isolait indûment la famille Sackler de toute responsabilité par le biais de décharges de non débiteurs.

Purdue a fait appel de cette décision. La société a plaidé coupable en novembre 2020 à trois délits couvrant une mauvaise conduite concernant son traitement des opioïdes. Les membres de la famille Sackler, qui ont également fait face à des litiges, ont nié les allégations selon lesquelles ils ont contribué à la crise des opioïdes.

La faillite de J&J pousse l'approche un peu plus loin. Au lieu de chercher à se dégager de toute responsabilité dans le cadre d'une procédure de faillite existante, la société a créé une faillite en formant une société qui, selon les plaignants-créanciers, n'a d'autre but commercial que de limiter l'exposition légale de J&J.

Les avocats des demandeurs de talc affirment que la manœuvre de J&J équivaut à un abus du système de faillite, qui a pour but d'aider une entreprise en difficulté à se réorganiser - et non d'aider un conglomérat bien capitalisé à limiter sa responsabilité légale pour des méfaits présumés.

"Cette affaire n'est qu'un avantage en termes de litige" pour J&J, a déclaré Robert Stark, un avocat de Brown Rudnick LLP représentant un comité de créanciers des plaignants du talc lors d'une audience de décembre sur la faillite de la filiale. J&J a réussi à stopper les réclamations de dizaines de milliers de plaignants "pendant que des gens meurent du cancer" et tentent de préparer financièrement leurs familles à leur décès, a déclaré Stark lors de l'audience. "Il n'y a pas plus inhumain que cela", a-t-il dit.

Les stratégies de faillite de Purdue et J&J ont suscité des efforts au sein du Congrès américain pour mettre fin à de telles tactiques. Le sénateur américain Dick Durbin, de l'Illinois, coparraine avec d'autres démocrates une législation qui rendrait pratiquement illégale la stratégie utilisée par J&J et limiterait la capacité des entreprises à obtenir des décharges de responsabilité sans déclarer elles-mêmes faillite.

"Notre code de la faillite et notre procédure civile doivent être examinés pour s'assurer que cette exploitation n'a pas lieu", a déclaré M. Durbin dans une interview.

Les groupes d'entreprises et certains avocats spécialisés dans les faillites affirment que les décharges de responsabilité des non débiteurs peuvent être un outil efficace pour résoudre les litiges au profit des plaignants et des entreprises qu'ils poursuivent. Bien que les montants limités d'indemnisation soient souvent critiqués, ils proposent aux plaignants de meilleures chances d'être payés que s'ils tentent leur chance devant les tribunaux de première instance, a déclaré Donald Workman, un avocat spécialisé dans la restructuration chez Baker & Hostetler qui n'est pas impliqué dans l'affaire de la filiale de J&J.

"Vous disposez d'une solution élégante pour résoudre des obligations lourdes, voire écrasantes", a déclaré M. Workman, qui "fournit des fonds à des circonscriptions qui, autrement, ne recevraient rien."

TEXAS TWO-STEP

J&J s'est tourné vers le plan de faillite après une série de revers.

La Food and Drug Administration américaine a trouvé des traces d'amiante dans un flacon de poudre pour bébé acheté en ligne, ce qui a forcé la société à émettre un rappel en octobre 2019. En mai 2020, la société a cessé de vendre de la poudre pour bébé à base de talc aux États-Unis et au Canada, citant des "informations erronées" et des "allégations non fondées" concernant la sécurité du produit.

En avril, les avocats de J&J ont consulté les avocats de Jones Day, qui ont expliqué comment la société pourrait utiliser une loi du Texas pour diviser l'activité de produits de consommation de la société en deux parties. L'une d'elles absorberait toute la responsabilité liée au talc ; l'autre poursuivrait ses activités sans la menace de jugements d'un milliard de dollars. Le Texas a été le pionnier de ce que l'on appelle la fusion divisionnaire, qui permet aux entreprises de se scinder et de répartir plus facilement l'actif et le passif entre les sociétés résultantes.

Jones Day a aidé Georgia-Pacific, une société appartenant au conglomérat Koch Industries, à exécuter la manœuvre en 2017 pour se décharger des litiges croissants liés à l'amiante. Georgia-Pacific faisait face à des allégations concernant l'exposition à l'amiante de produits de construction qui s'étendaient sur des décennies.

Georgia-Pacific a utilisé la loi du Texas pour créer une nouvelle filiale appelée Bestwall afin d'assumer la responsabilité de l'amiante. Alors que la filiale se déclarait en faillite, la "nouvelle" Georgia-Pacific continuait à produire les essuie-tout Brawny et d'autres marques lucratives. La manœuvre est devenue connue dans les cercles juridiques comme un "Texas two-step".

Georgia-Pacific a versé près de 3 milliards de dollars de dividendes à Koch au cours des années suivantes, selon un document judiciaire, qu'elle n'aurait peut-être pas pu distribuer si elle avait elle-même déposé le bilan. Georgia-Pacific a proposé de donner à Bestwall 1 milliard de dollars pour régler toutes les réclamations liées à l'amiante, un montant que les créanciers plaignants contestent toujours devant le tribunal des faillites.

Koch Industries et Georgia-Pacific ont refusé de commenter ; Jones Day n'a pas répondu à une demande de commentaire.

Lorsque J&J a eu besoin d'aide l'année dernière, elle a engagé Greg Gordon, partenaire de Jones Day basé à Dallas, et d'autres membres de l'équipe juridique de Georgia-Pacific du cabinet.

Alors que la planification de la faillite avançait, une défaite judiciaire majeure a accentué l'urgence. En juin de l'année dernière, J&J a perdu une tentative de renverser un verdict décisif en faveur de 22 femmes qui ont attribué leur cancer de l'ovaire à la poudre pour bébé et à d'autres produits à base de talc. Les femmes avaient initialement obtenu un verdict de 4,69 milliards de dollars d'un jury du Missouri. Une cour d'appel de l'État a réduit la sentence à plus de 2 milliards de dollars.

PROJET PLATO

Le 12 juillet, l'entreprise avait secrètement mis en place l'équipe du Projet Plato. Les plus de 30 employés qui la composaient provenaient des services financiers, de la gestion des risques, de la fiscalité et du développement commercial de J&J, selon le mémo interne de J&J et les témoignages de déposition.

Une semaine plus tard, la trésorière de J&J, Michelle Ryan, a contacté Moody's pour obtenir des conseils sur l'impact sur la notation de crédit de J&J. "Nous examinons un certain nombre de facteurs qui pourraient avoir un impact sur la notation de crédit de J&J.".

"Nous étudions un certain nombre de moyens de plafonner notre responsabilité en matière de talc", a déclaré Mme Ryan dans un courriel daté du 19 juillet adressé à Michael Levesque, vice-président senior de la société d'évaluation du crédit spécialisée dans les sociétés pharmaceutiques. L'un des scénarios envisagés, a déclaré M. Ryan, consisterait à "capturer la responsabilité dans une filiale" puis à "mettre cette filiale en faillite".

M. Ryan a demandé si la faillite nuirait à la cote de crédit de l'entreprise. À l'époque, J&J était l'une des deux seules entreprises américaines à bénéficier d'une notation triple A, l'autre étant Microsoft.

M. Levesque a répondu que "l'aspect technique" de la faillite de la filiale n'était pas de nature à susciter des inquiétudes quant à la solvabilité de J&J. Il a déclaré que Moody's n'avait pas de raison de s'inquiéter. Il est plutôt probable, a-t-il dit, que Moody's se concentre sur la façon dont le dépôt de bilan de la filiale en vertu du chapitre 11 a affecté les finances de J&J, que la manœuvre visait à aider.

Ryan n'a pas répondu à une demande de commentaire.

Pour exécuter le plan, J&J a créé une société à responsabilité limitée le 11 octobre au Texas par le biais d'une série de transactions. Cette société a ensuite fusionné avec l'activité existante de J&J dans le domaine des produits de consommation. La société fusionnée s'est ensuite divisée en vertu de la loi sur les fusions divisionnaires de l'État, créant ainsi la filiale qui assumerait toute la responsabilité du talc.

L'entreprise de produits de consommation pouvait alors poursuivre ses activités comme si les poursuites n'avaient jamais été intentées.

FEU VERT

Tôt le matin du 11 octobre, Andrew, l'avocat interne de J&J qui avait initialement envoyé le mémo interne à l'équipe du Projet Plato, a envoyé un courriel à huit collègues de J&J, dont plusieurs cadres supérieurs. Il leur a demandé d'approuver le plan de faillite en deux étapes du Texas "dès que possible" et au plus tard le jour même, selon le courriel d'Andrews à ses collègues, qui a été examiné par Reuters.

Il a joint un mémo détaillé décrivant les avantages supposés de la faillite imminente. Elle permettrait, selon le mémo, au tribunal de faillite de déterminer le montant final de l'argent pour résoudre tous les litiges, dans un processus permettant aux réclamations d'être réglées d'une "manière équitable et efficace, sans le gaspillage et les abus vécus dans le système de tribunal d'état des délits civils".

Le mémo mettait en garde contre les risques. Le plan serait consommé dans un délai serré et serait scruté par les médias. "Des messages appropriés (en interne et en externe) seront nécessaires pour éviter ou atténuer les malentendus sur la nature de la restructuration et la publicité négative", disait le mémo.

Andrew a rapidement reçu le feu vert, quelques heures après la demande, selon les courriels internes examinés par Reuters.

LTL, la nouvelle filiale, a tenu sa première réunion du conseil d'administration le 14 octobre.

Les membres du conseil et les avocats ont discuté du fait que LTL faisait face à ce qu'ils considéraient comme des coûts "exorbitants" si le barrage actuel de litiges liés au talc se poursuivait, qui comprenait 12 000 poursuites rien qu'au cours des neuf premiers mois et demi de 2021, selon les procès-verbaux des réunions et les témoignages de déposition examinés par Reuters. Le groupe a noté que J&J était confronté à un total d'environ 5 milliards de dollars de coûts provenant de jugements, de règlements et de frais juridiques.

Le conseil d'administration a voté en faveur d'une demande d'inscription au chapitre 11. Dans un communiqué de presse publié le soir même, J&J a indiqué que cette décision permettrait de résoudre "équitablement" le litige.

Un avocat des plaignants a interrogé Robert Wuesthoff - un cadre de J&J nommé président de LTL Management - sur ce point dans une déposition du 22 décembre.

"L'une des considérations était de traiter les demandeurs de manière équitable ; c'était pour leur bien ? C'est ce que vous dites ?" a demandé Jeffrey Jonas, un avocat de Brown Rudnick représentant un comité de créanciers comprenant les plaignants du talc.

"Oui, ce serait plus équitable pour le demandeur. Oui, nous le croyons", a répondu Wuesthoff.

"Mais la véritable raison pour laquelle nous avons déposé le bilan", a déclaré le cadre de LTL, était que le nombre important et croissant de cas de talc - certains avec des indemnités de "taille loterie" - mettait l'entreprise de produits de consommation de J&J en "détresse financière."