En dévoilant cette règle mardi, la Commission a déclaré que les accords visant à ne pas rejoindre les concurrents de l'employeur ou à ne pas lancer d'entreprises rivales supprimaient les salaires des travailleurs et entravaient leur mobilité et leurs opportunités d'emploi. Selon l'agence, environ 30 millions de personnes, soit 20 % des travailleurs américains, ont signé des accords de non-concurrence.
La société de services fiscaux Ryan LLC et des groupes professionnels menés par la Chambre de commerce des États-Unis ont déjà intenté deux actions en justice au motif que la FTC, qui veille à l'application des lois antitrust, n'est pas habilitée à déterminer quelles pratiques commerciales relèvent de la concurrence déloyale et doivent être interdites.
Mercredi dernier, la Chambre de commerce a demandé à ce que la règle n'entre pas en vigueur en attendant l'issue de son action en justice.
Ces contestations sont susceptibles de retarder la mise en œuvre de la règle, qui devrait entrer en vigueur en août. En fin de compte, elles pourraient condamner la mesure, car la FTC a adopté une position nouvelle et sans précédent en ce qui concerne ses pouvoirs en matière d'élaboration de règles, ont déclaré plusieurs juristes et autres experts.
La règle de la FTC pourrait également être invalidée parce qu'elle traite d'une "question majeure" ayant de vastes implications pour l'économie américaine, ce que la Cour suprême des États-Unis a déclaré que les agences ne peuvent entreprendre qu'avec l'autorisation explicite du Congrès, ont déclaré les avocats.
La FTC n'a pas cette autorité, et le Congrès lui-même a refusé d'adopter des propositions d'interdiction des clauses de non-concurrence, a déclaré Jeremy Merkelson, associé du cabinet d'avocats Davis Wright Tremaine à Washington, D.C., qui représente les employeurs.
"Je pense que la Cour suprême a tout ce qu'il faut pour statuer que le grand écart de la FTC n'a pas été autorisé par le pouvoir législatif", a déclaré M. Merkelson.
La Commission devra également faire face à une batterie de juges conservateurs qui ont montré leur volonté de bloquer les grandes politiques gouvernementales et de limiter le pouvoir des agences fédérales, y compris la supermajorité conservatrice de la Cour suprême.
Le tribunal de Tyler, au Texas, où la Chambre de commerce a intenté son action en justice, a été "un pare-feu assez efficace contre les règles douteuses de l'administration Biden", a déclaré Gregory Hoff, directeur de la politique du travail et de l'emploi à l'Association pour la politique des ressources humaines (HR Policy Association), qui est soutenue par les entreprises.
Le seul juge du tribunal, J. Campbell Barker, a été nommé par l'ancien président républicain Donald Trump. Le procès de M. Ryan a été confié à un autre juge nommé par M. Trump, le juge de district Ada Brown, à Dallas. Les appels éventuels seront entendus par la cinquième cour d'appel du circuit des États-Unis, basée à la Nouvelle-Orléans, dont 12 des 17 juges ont été nommés par des présidents républicains.
Dans un communiqué répondant aux actions en justice, la FTC a déclaré mercredi que la loi fédérale était "claire comme de l'eau de roche" et que l'agence disposait de pouvoirs étendus en matière d'élaboration de règles pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles.
La Commission a également défendu ce pouvoir dans le règlement de 570 pages lui-même, en s'appuyant fortement sur les décisions des cours d'appel américaines de 1973 et 1985 qui ont confirmé les règles de l'agence exigeant des distributeurs de carburant qu'ils déterminent l'"indice d'octane" de l'essence et des sociétés de vente par correspondance qu'elles expédient les produits dans les délais annoncés.
Mais ces règles n'étaient pas aussi radicales que l'interdiction de non-concurrence qui touche tous les secteurs de l'économie, et le cinquième circuit n'est pas tenu de suivre les décisions antérieures d'autres cours d'appel, a déclaré Damian Cavaleri, un avocat basé à New York qui a représenté des employeurs et des travailleurs.
"Il est probable que le cinquième circuit crée un clivage et que la question soit portée devant la Cour suprême, et je ne m'attends pas à ce que (la majorité conservatrice de la Cour) hésite à se pencher sur la question", a-t-il déclaré. (Reportage de Daniel Wiessner à Albany, New York. Rédaction de David Bario et Chizu Nomiyama)
